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江苏自考金融法(二)科目复习资料(10)

来源:江苏自考网2021-04-12 14:14:50浏览量:744

  35、保证:

  案例1:【 2003年3月初,市民张某急需一笔资金从事服装批发和零售业务,找到邻居李某,想借款人民币6万元。李某同意,双方于3月13日签订了借款合同,合同约定:张某向李某借款人民币6万元,从3月23日起,借期为6个月。3月23日李某将钱交给张某后,感觉不放心,遂要求张某提供担保,张某便找到从事汽车服务业的朋友王某,要其向李某担保,王某立即写了一份担保书,写明:如果张某到期不还款,我愿承担全部的还款责任,并在担保书上签了字。2003年9月23日,李某按约定向张某要求还款6万元,并要求支付利息。张某妻子称张某生意做得不顺,去深圳打工去了,要过年才能回来。李某遂找到王某要求其承担担保责任,王某称李某没有在担保书上签字,担保合同无效,其不应承担还款责任,李某遂诉至法院,要求王某承担还款责任以及利息。】

  问:

  1.担保合同是否有效?

  2.是一般保证还是连带责任保证?

  3.是否可以主张利息?

  答:1.本案保证人王某要求确认担保合同无效,其理由是李某没有在担保合同上签字,其根据是《担保法》第十三条:保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

  但根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第22条第1款的规定:第三人单方以书面方式向债权人出具担保书,债权人接受并没有提出异议的,保证合同成立。

  本案中王某向李某出具了担保书,符合最高人民法院的司法解释规定,应认定担保合同成立并生效,应当承担担保责任。

  2.根据担保法第17、18条的规定:当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。

  本案王某在担保书中写明:“如果张某到期不还款,我愿承担全部的还款责任”,很明显是一般保证,根据担保法第17条第二款规定:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行义务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是说,一般保证的保证人享有先诉抗辩权,在这种保证方式下,债权人李某应先起诉本案债务人张某,在对张某财产依法强制执行仍不能履行义务情况下,王某才承担还款的责任。因此,李某直接起诉王某还款是不对的。

  3.公民之间的借款具有互助性,既可以是无偿的,也可以是有偿的。

  《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。”

  最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百二十三条规定:“公民之间的无息借款,有约定偿还期限而借款人不按期偿还,或者未约定偿还期限但经出借人催告后,借款人仍不偿还的,出借人要求借款人偿付逾期利息,应当予以准许。”

  根据上述规定,由于借款合同中没有约定利息,所以李某不能要求偿还借款期间的利息,但李某可以要求支付自借款期限届满至实际还款之日的逾期还款利息。

  案例2:【2000年5月15日,甲公司在乙银行贷款100万元,贷款期限六个月,自2000年5月15日至2000年11月15日止,丙公司为甲公司贷款提供担保。乙银行与丙公司签订的保证合同约定,如甲公司不能按期偿还贷款,丙公司对甲公司的贷款承担连带清偿责任。借款到期后,乙银行在2000年12月、2001年2月、4月三次向甲公司催要贷款,同时也要求丙公司承担保证责任,丙公司在三份贷款催收通知单上均加盖了公章。2001年5月,乙银行诉至法院,要求甲公司偿还贷款,丙公司承担保证责任。】

  问:丙公司应否承担保证责任?

  分析: 判断丙公司是否承担保证责任,应从以下三个方面考虑:

  1.要确认丙公司的保证是否有效

  此案中,保证合同是乙银行与丙公司在平等协商的基础上签订的,其中没有欺诈、胁迫或恶意串通情形,丙公司的保证行为是其真实意思表示,且丙公司具备担保资格,主合同(借款合同)亦有效,因此丙公司的保证行为是有效的。

  2.要确认乙银行在保证期间是否向丙公司主张权利

  《担保法》第二十六条第二款规定,债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。因此,保证人承担保证责任,这就要求债权人必须在保证期间内向保证人主张权利,否则保证人就不承担保证责任。

  此案中,乙银行与丙公司未约定保证期间,根据《担保法》第二十六条第一款的规定,保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因此,保证期间应从甲公司借款到期日2000年11月16日起计算六个月,即至2001年5月15日。

  根据以上规定,如果乙银行未在2000年5月15日前向保证人丙公司主张权利(因丙公司是连带责任保证,乙银行既可向甲公司主张权利,也可直接向丙公司主张权利),则丙公司不再承担保证责任。乙银行在2000年12月即要求丙公司承担保证责任,丙公司在贷款催收通知单上加盖了公章,乙银行主张权利并未超过保证期间,因此,丙公司不存在免除保证责任的情形。

  3.要确认丙公司保证的债务是否超过诉讼时效期间

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定,连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

  此案中,保证人丙公司在2000年12月乙银行的贷款催收通知单上加盖了公章,此时保证期间结束,开始计算诉讼时效,至乙银行起诉时,保证债务并未超过诉讼时效期间,因此,丙公司应当承担保证责任。

  综上所述:丙公司应承担保证责任。

  36、代金券、卡、等的规范”:

  商业预付卡以预付和非金融主体发行为典型特征,按发卡人不同可划分为两类:一类是专营发卡机构发行,可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡;另一类是商业企业发行,只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。

  预付购物卡是市场经济发展过程中的产物,有利于提升消费、繁荣市场,目前预付购物卡相关市场存在问题的主要原因在于监管法规缺失、监管主体缺位、监管机制不清造成的,一刀切式地禁止预付购物卡,不仅达不到预期效果,相反会造成执法尺度不一、企业变相逃避监管、发售使用购物卡“地下化”、与国际通行规则不相符等问题,致使相关市场秩序更加混乱,因此,应当尽快建立健全配套法律法规,完善监管机制,加强规范和监管的力度。1、申报登记制度。对自家发行型预付式证票实行申报制度,严格限制发行人资质。2、转让继承制度。为避免因发行主体变更导致所发证票无法兑现的情况,根据民法中债的概括转让制度,继承人不仅要承担所有预付式证票之债的偿还义务,还必须履行报告义务、支付保证金义务和接受监督的义务等一切原发行人的义务。3、保证金制度。保证金制度是为确保持票人债权实现的一种担保制度。预付式证票的持票人在保证金范围内,对该证票所代表的债权优先受偿。4、强化职权监管,赋予行政监管部门相应的职权和手段,提高监管活动的实效性。

  【案情介绍 :从1998年12月11日起,国务院纠风办和中国人民银行等部门多次发出通知,禁止印刷、发售、购买和使用各种代币购物卡。各地也一再发出类似“禁令”。但“双节”来临,国家明令禁止的代金券总又卷土重来,禁了多年的代金券为何屡禁不止?如,有记者在郑州二七路某商场团购部看到,买代金券的单位和个人络绎不绝,在记者观察的半个小时内,前来购买代金券的就有近20人。该商场业务人员称,商场的代金券卖得非常好,12月31日前到期的券已卖完,明年3月31日到期的券办公室也没有了。该人员称,购2万元券可优惠1%,购10万元券可优惠2%。记者还在郑州市民主路、人民路、花园路上的商场了解到,代金券(商家一般称为提货单、赠品卡、购物卡)销售得都不错。为什么代金券如此受青睐呢?某商场一位人士说,主要原因有二:一、从商家方面来说,通过发行代金券可广揽生意,而且有机会将一些商品当作代金券的指定商品卖;二、从购买者的角度看,购买金额大了可以得到商家较大的折扣,且可以通过一定的手段避税,其中包括个人所得税和企业所得税。】

  问题:1.印刷、发售各种代币购物卡是否违法,应承担何种法律责任?2.印刷、发售各种代币购物卡的社会危害性有哪些?

  分析:印刷、发售各种代币购物卡的现象非常普遍,但是同学们有没有意识到这是一种违法行为呢?此案情并不复杂,但是其反映的问题是多方面的,主要涉及了以下几个知识点:1.中国人民银行独占货币发行权;2.侵害中国人民银行独有货币发行权的法律后果;3.我国的货币政策目标。我们一起来解读一下这些知识点。第一,中国人民银行作为我国的中央银行,垄断货币发行权。我国的法定货币人民币由中国人民银行统一制版发行,其发行和流通也由中国人民银行统一管理,任何单位和个人不得印制、发售代币票券,不得擅自动用发行基金。同时,货币的发行是中央银行的重要资金来源;中央银行通过发行货币向市场注入流通工具和支付工具,以满足各种交易的需要。注入货币的多少直接影响市场的需求关系,影响货币的稳定。这说明,中国人民银行是全国唯一的现钞发行机构,人民币由中国人民银行统一制版发行,《人民银行法》第二十条规定:任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通。第二,私自印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通的行为,是侵害人民银行货币发行权的违法行为,要承担相应的法律后果。《人民银行法》第四十五条规定:印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通的,中国人民银行应当责令停止违法行为,并处二十万元以下罚款。第三,《中国人民银行法》第3条规定:我国的货币政策目标是保持货币币值的稳定,并以此促进经济的增长。抑制通货膨胀、保持物价的基本稳定是中央银行的基本任务之一。货币发行是中央银行调节市场流通工具和支付工具,影响市场需求关系,稳定人民币币值的重要手段。所以人民币的发行和流通要由人民银行统一管理。

  37、其他案例:

  案例1:【自然人甲与自然人乙是好友,甲因扩大店面急需资金向乙借款10万元,乙要求甲提供担保,甲将自己的奥迪车出质给乙,乙因自己不会开车,要求甲将该车开回。后甲向自然人丙借款10万元,又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。该奥迪车的价值为50万元。在丙占有期间,因丁向丙租用该车,丙未经甲同意,即与丁签订了租赁合同。丁因违章驾驶造成该车灭失,为此引起纠纷。】

  问:

  (1)本案中,甲乙之间的质押合同是否生效?为什么?

  (2)甲丙之间存在何种法律关系?丙是否有权出租该车?为什么?

  (3)甲可就该车损失向谁主张权利?为什么?

  案例2:【1999年5月黄某因经商所需向陈某借款6万元,刘某以其新建的二层楼房为黄某的借款作抵押担保,并办理了抵押登记手续。同年底,刘某经批准在其二层楼房上加盖了一间“小阁楼”用于堆放杂物。到期后,因黄某不能归还借款本息,陈某遂起诉黄某和刘某。】

  问:对刘某所盖“小阁楼”是否属抵押财产及其处理?

  案例3:【 原告河南省汝南县某农村信用合作社。被告庞某1999年7月10日,被告借原告款8万元人民币,月利率为7.3125‰,期限至2000年5月10日;被告庞某以座落于汝南县某镇自有房产7间抵押,经汝南县房地产交易管理所办理了抵押登记。原、被告签订借款合同的同时,又以书面形式订立“抵押房屋买卖契约”,约定:如庞某不能按期偿还贷款本息,庞某愿将抵押房产卖于原告,房屋评估价10万元,原告在扣除贷款本息、房产过户手续税费及其他费用后,余款归还庞某。 借款到期后,庞某于1999年10月30日、2000年2月27日分别清偿利息2145元、2340元。本金8万元及下余利息至今未还。原告以上述事实诉至法院,请求被告偿还借款8万元及利息,实现抵押权,或者判令被告履行抵押房屋买卖合同。】

  问:本案该如何处理?

  处理:法院经审理认为,原、被告订立的借款合同、抵押合同符合法律规定,均为有效合同。被告未按合同约定期限履行还款付息义务,构成违约。原告请求符合法律规定,予以支持。

  原、被告对抵押房屋同时签订的买卖契约,目的是债权期限届满不能受偿时以取得抵押房屋所有权的方式实现被担保债权,违反了《中华人民共和国担保法》第四十条关于“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物所有权转移为债权人所有”的规定,该“抵押房屋买卖契约”无效。依法判决如下:被告庞某于本判决生效后10日内偿还原告汝南县某农村信用社借款本金80000元及利息。逾期不履行,拍卖被告抵押房产,原告优先受偿。

  案例4:【1996年6月23日,某甲向当地工商银行申请贷款,工商银行要求其提供担保,某甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。由于银行工作人员的疏忽,双方并未到有关登记部门办理登记手续。 】

  问:1.房屋抵押权是否已生效?为什么?

  2、如果房屋抵押权尚未生效,工商银行应采取什么补救措施?

  答:1.房屋抵押权尚未生效。根据《担保法》第42条的规定,以下列财产抵押的应当进行登记: (1)以无地上定着物的土地使用权抵押的; (2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的; (3)以林木抵押的; (4)以航空器、船舶、车辆抵押的; (5)以企业的设备和其他动产抵押的。 以上均应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。这一规定表明,以房屋进行抵押的,必须履行登记手续才能设定抵押权,未经登记,抵押权不能产生。因此,本案中;某甲未办理抵押物登记,抵押权不产生。

  2.工商银行可要求某甲补办抵押登记。虽然抵押权并未产生,但工商银行与某甲之间的抵押合同是成立的,工商银行可以基于合同要求某甲补办抵押登记手续。

  38、保证合同和抵押合同

  抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。抵押素有“担保之王”的称誉。抵押与保证相比,具有以下法律特征:(1)保证是用信用担保方式,抵押则是财产担保方式。(2)保证只能由第三人提供,抵押则既可以债务人自己的财产,亦可在第三人的财产上设置。(3)保证人承担责任时,以自己事先不确定的财产担保全部债权的实现;抵押人承担责任时,则以事先确定的抵押物对担保债权承担责任。抵押物的条件:(1)抵押物应是抵押人依法能够处分的财产。(2)抵押物是法律允许流通的物。

  国家和集体的土地所有权、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权均不得买卖、流通,故而也不能作抵押物。(3)抵押物应是能强制执行的物。依法被查封、扣押、监管的财产,以公益为目的的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施,以及所有权、使用权或有争议的财产均不得作抵押物。3.抵押合同及其生效。禁止绝押(流质条款),即抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。(担保法第四十条)抵押效力:(1)抵押所担保的债权范围,为全部债权,包括:①主债权及利息;②违约金;③损害赔偿金;④实现抵押权的费用。(2)抵押不破租赁。租赁权对一个已出租的财产上设立的抵押应继续有效。(3)抵押物的转让。第四十九条抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

  案例1: 原告河南省汝南县某农村信用合作社。被告庞某1999年7月10日,被告借原告款8万元人民币,月利率为7.3125‰,期限至2000年5月10日;被告庞某以座落于汝南县某镇自有房产7间抵押,经汝南县房地产交易管理所办理了抵押登记。原、被告签订借款合同的同时,又以书面形式订立“抵押房屋买卖契约”,约定:如庞某不能按期偿还贷款本息,庞某愿将抵押房产卖于原告,房屋评估价10万元,原告在扣除贷款本息、房产过户手续税费及其他费用后,余款归还庞某。 借款到期后,庞某于1999年10月30日、2000年2月27日分别清偿利息2145元、2340元。本金8万元及下余利息至今未还。原告以上述事实诉至法院,请求被告偿还借款8万元及利息,实现抵押权,或者判令被告履行抵押房屋买卖合同。问:本案该如何处理?

  处理:法院经审理认为,原、被告订立的借款合同、抵押合同符合法律规定,均为有效合同。被告未按合同约定期限履行还款付息义务,构成违约。原告请求符合法律规定,予以支持。

  原、被告对抵押房屋同时签订的买卖契约,目的是债权期限届满不能受偿时以取得抵押房屋所有权的方式实现被担保债权,违反了《中华人民共和国担保法》第四十条关于“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物所有权转移为债权人所有”的规定,该“抵押房屋买卖契约”无效。依法判决如下:被告庞某于本判决生效后10日内偿还原告汝南县某农村信用社借款本金80000元及利息。逾期不履行,拍卖被告抵押房产,原告优先受偿。抵押合同的生效。抵押合同是诺成合同【债权合同,注意区别于物权行为!】。其生效时间:签订就生效。

  案例2. 1996年6月23日,某甲向当地工商银行申请贷款,工商银行要求其提供担保,某甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。由于银行工作人员的疏忽,双方并未到有关登记部门办理登记手续。

  [问题] 1.房屋抵押权是否已生效?为什么? 2、如果房屋抵押权尚未生效,工商银行应采取什么补救措施?

  答案:1.房屋抵押权尚未生效。根据《担保法》第42条的规定,以下列财产抵押的应当进行登记: (1)以无地上定着物的土地使用权抵押的; (2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的; (3)以林木抵押的; (4)以航空器、船舶、车辆抵押的; (5)以企业的设备和其他动产抵押的。 以上均应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。这一规定表明,以房屋进行抵押的,必须履行登记手续才能设定抵押权,未经登记,抵押权不能产生。因此,本案中;某甲未办理抵押物登记,抵押权不产生。2.工商银行可要求某甲补办抵押登记。虽然抵押权并未产生,但工商银行与某甲之间的抵押合同是成立的,工商银行可以基于合同要求某甲补办抵押登记手续。

  案例3:1999年5月黄某因经商所需向陈某借款6万元,刘某以其新建的二层楼房为黄某的借款作抵押担保,并办理了抵押登记手续。同年底,刘某经批准在其二层楼房上加盖了一间“小阁楼”用于堆放杂物。到期后,因黄某不能归还借款本息,陈某遂起诉黄某和刘某。问:对刘某所盖“小阁楼”是否属抵押财产及其处理?

  处理:第二百条 建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。

  案例4: 2003年3月初,市民张某急需一笔资金从事服装批发和零售业务,找到邻居李某,想借款人民币6万元。李某同意,双方于3月13日签订了借款合同,合同约定:张某向李某借款人民币6万元,从3月23日起,借期为6个月。3月23日李某将钱交给张某后,感觉不放心,遂要求张某提供担保,张某便找到从事汽车服务业的朋友王某,要其向李某担保,王某立即写了一份担保书,写明:如果张某到期不还款,我愿承担全部的还款责任,并在担保书上签了字。2003年9月23日,李某按约定向张某要求还款6万元,并要求支付利息。张某妻子称张某生意做得不顺,去深圳打工去了,要过年才能回来。李某遂找到王某要求其承担担保责任,王某称李某没有在担保书上签字,担保合同无效,其不应承担还款责任,李某遂诉至法院,要求王某承担还款责任以及利息。问:1.担保合同是否有效?2.是一般保证还是连带责任保证?3.是否可以主张利息?分析:1.本案保证人王某要求确认担保合同无效,其理由是李某没有在担保合同上签字,其根据是《担保法》第十三条:保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。但根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第22条的规定:第三人单方以书面方式向债权人出具担保书,债权人接受并没有提出异议的,保证合同成立。 主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。(总结【保证合同的签订形式有四】1.单独的书面保证合同;2.在主合同上有保证条款,保证人签字的;3.在主合同没有保证条款,但第三人以保证人身份签字;4.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议,应当采用书面形式的。由此可见,本案中王某向李某出具了担保书,符合最高人民法院的司法解释规定,应认定担保合同成立并生效,应当承担担保责任。)2.根据担保法第17、18条的规定:当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。本案王某在担保书中写明:“如果张某到期不还款,我愿承担全部的还款责任”,很明显是一般保证,根据担保法第17条第二款规定:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行义务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是说,一般保证的保证人享有先诉抗辩权,在这种保证方式下,债权人李某应先起诉本案债务人张某,在对张某财产依法强制执行仍不能履行义务情况下,王某才承担还款的责任。因此,李某直接起诉王某还款是不对的。3.公民之间的借款具有互助性,既可以是无偿的,也可以是有偿的。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。”

  最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百二十三条规定:“公民之间的无息借款,有约定偿还期限而借款人不按期偿还,或者未约定偿还期限但经出借人催告后,借款人仍不偿还的,出借人要求借款人偿付逾期利息,应当予以准许。” 根据上述规定,由于借款合同中没有约定利息,所以李某不能要求偿还借款期间的利息,但李某可以要求支付自借款期限届满至实际还款之日的逾期还款利息。

  案例5:2000年5月15日,甲公司在乙银行贷款100万元,贷款期限六个月,自2000年5月15日至2000年11月15日止,丙公司为甲公司贷款提供担保。乙银行与丙公司签订的保证合同约定,如甲公司不能按期偿还贷款,丙公司对甲公司的贷款承担连带清偿责任。借款到期后,乙银行在2000年12月、2001年2月、4月三次向甲公司催要贷款,同时也要求丙公司承担保证责任,丙公司在三份贷款催收通知单上均加盖了公章。2001年5月,乙银行诉至法院,要求甲公司偿还贷款,丙公司承担保证责任。问:丙公司应否承担保证责任?

  分析:判断丙公司是否承担保证责任,应从以下三个方面考虑:1.要确认丙公司的保证是否有效。此案中,保证合同是乙银行与丙公司在平等协商的基础上签订的,其中没有欺诈、胁迫或恶意串通情形,丙公司的保证行为是其真实意思表示,且丙公司具备担保资格,主合同(借款合同)亦有效,因此丙公司的保证行为是有效的。2.要确认乙银行在保证期间是否向丙公司主张权利。《担保法》第二十六条第二款规定,债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。因此,保证人承担保证责任,这就要求债权人必须在保证期间内向保证人主张权利,否则保证人就不承担保证责任。此案中,乙银行与丙公司未约定保证期间,根据《担保法》第二十六条第一款的规定,保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因此,保证期间应从甲公司借款到期日2000年11月16日起计算六个月,即至2001年5月15日。根据以上规定,如果乙银行未在2000年5月15日前向保证人丙公司主张权利(因丙公司是连带责任保证,乙银行既可向甲公司主张权利,也可直接向丙公司主张权利),则丙公司不再承担保证责任。乙银行在2000年12月即要求丙公司承担保证责任,丙公司在贷款催收通知单上加盖了公章,乙银行主张权利并未超过保证期间,因此,丙公司不存在免除保证责任的情形。3.要确认丙公司保证的债务是否超过诉讼时效期间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定,连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。 此案中,保证人丙公司在2000年12月乙银行的贷款催收通知单上加盖了公章,此时保证期间结束,开始计算诉讼时效,至乙银行起诉时,保证债务并未超过诉讼时效期间,因此,丙公司应当承担保证责任。

  39、抵押

  案例:原告河南省汝南县某农村信用合作社。被告庞某1999年7月10日,被告借原告款8万元人民币,月利率为7.3125‰,期限至2000年5月10日;被告庞某以座落于汝南县某镇自有房产7间抵押,经汝南县房地产交易管理所办理了抵押登记。原、被告签订借款合同的同时,又以书面形式订立“抵押房屋买卖契约”,约定:如庞某不能按期偿还贷款本息,庞某愿将抵押房产卖于原告,房屋评估价10万元,原告在扣除贷款本息、房产过户手续税费及其他费用后,余款归还庞某。 借款到期后,庞某于1999年10月30日、2000年2月27日分别清偿利息2145元、2340元。本金8万元及下余利息至今未还。原告以上述事实诉至法院,请求被告偿还借款8万元及利息,实现抵押权,或者判令被告履行抵押房屋买卖合同。

  问:本案该如何处理?

  处理:法院经审理认为,原、被告订立的借款合同、抵押合同符合法律规定,均为有效合同。被告未按合同约定期限履行还款付息义务,构成违约。原告请求符合法律规定,予以支持。原、被告对抵押房屋同时签订的买卖契约,目的是债权期限届满不能受偿时以取得抵押房屋所有权的方式实现被担保债权,违反了《中华人民共和国担保法》第四十条关于“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物所有权转移为债权人所有”的规定,该“抵押房屋买卖契约”无效。依法判决如下:被告庞某于本判决生效后10日内偿还原告汝南县某农村信用社借款本金80000元及利息。逾期不履行,拍卖被告抵押房产,原告优先受偿。抵押合同的生效。抵押合同是诺成合同【债权合同,注意区别于物权行为!】。其生效时间:签订就生效。

  案例2. 1996年6月23日,某甲向当地工商银行申请贷款,工商银行要求其提供担保,某甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。由于银行工作人员的疏忽,双方并未到有关登记部门办理登记手续。[问题] 1.房屋抵押权是否已生效?为什么? 2、如果房屋抵押权尚未生效,工商银行应采取什么补救措施? 分析:1.房屋抵押权尚未生效。根据《担保法》第42条的规定,以下列财产抵押的应当进行登记: (1)以无地上定着物的土地使用权抵押的; (2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的; (3)以林木抵押的; (4)以航空器、船舶、车辆抵押的; (5)以企业的设备和其他动产抵押的。 以上均应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。这一规定表明,以房屋进行抵押的,必须履行登记手续才能设定抵押权,未经登记,抵押权不能产生。因此,本案中;某甲未办理抵押物登记,抵押权不产生。2.工商银行可要求某甲补办抵押登记。虽然抵押权并未产生,但工商银行与某甲之间的抵押合同是成立的,工商银行可以基于合同要求某甲补办抵押登记手续。

注:详细内容及信息以各省教育招生考试院为准

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